Es abusivo incluir una cláusula en los contratos de trabajo que obligue al trabajador a disponer de un teléfono móvil o de una cuenta de correo electrónico personal que deba proporcionar obligatoriamente a la empresa para que ésta le efectúe cualquier comunicación relativa a su relación laboral.
Para poder hacerlo, se requiere cumplir con todos los requisitos de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPD, Ley 15/1999), es decir, previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales por parte del trabajador, derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y derecho a acceder, rectificar, cancelar y oponerse al tratamiento de dichos datos. Si no se cumplen estas premisas, la cláusula es nula por abusiva (sent. de la Audiencia Nacional de 28.01.14).
Uno de los sindicatos mayoritarios de una empresa de telemarketing presentó una demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional para solicitar que se declarara nula por abusiva una cláusula que incorporaba la empresa en todos los contratos que firmaba con los nuevos trabajadores por la que les obligaba a disponer de medios propios (de móvil o e-mail personales) y a proporcionárselos a la empresa para que ésta pudiera efectuar cualquier comunicación referida a su relación laboral.
En concreto, en la cláusula se especificaba expresamente lo siguiente: «ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía e-mail, según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto. Cualquier cambio o incidencia respecto a los mismos, deberá ser comunicado a la empresa de forma fehaciente y a la mayor brevedad posible».
La empresa entendía que esta cláusula entraba dentro de su poder de dirección empresarial (art. 38 del ET) y que los nuevos trabajadores la firmaban al formalizarse su contrato de trabajo. Además, la empresa recordó en el juicio que muchas empresas, e incluso la propia Administración, utilizan los medios electrónicos para comunicarse con sus administrados, como por ejemplo Hacienda o la Tesorería General de la Seguridad Social.
Pese a ello, la Audiencia Nacional declara la nulidad de la cláusula al contravenir lo dispuesto en la LOPD. Es su sentencia, la AN recuerda que la LOPD «pretende garantizar a la persona, mediante el control sobre sus datos personales, su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad del afectado, que los datos sólo pueden ser tratados y cedidos con su consentimiento».
Por tanto, entiende la AN, la comunicación del número de teléfono móvil o del e-mail personal, «requerirá el consentimiento expreso del interesado y cumplir todos los requisitos establecidos en la LOPD».
Si no se cumplen los principios de la LOPD, incorporar a la firma del contrato una cláusula que «remite a la mera voluntad unilateral del empresario» la decisión consistente en obligar a los empleados a facilitar su móvil o su e-mail personal para recibir notificaciones empresariales, debe ser considerada «nula por abusiva». Y esto es así porque la empresa «no puede imponer a los trabajadores, al firmar el contrato de trabajo, que le faciliten los datos personales, por ser contrario a la LOPD» y porque, determina la Audiencia Nacional, el poder de dirección del empresario «no es un poder absoluto y ha de sujetarse a determinados límites: los internos, impuestos por los derechos que la Constitución, las leyes y convenios reconocen a los trabajadores, y los límites externos (ejercer el poder de buena fe y de forma regular)».